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[27]彭真在这里实际上谈到了百花齐放，百家争鸣方针和艺术自由之间的关系。

在昝爱宗案中，宪法权利成了可任由公共利益限制的对象。作为一种裁判方法，位阶论简便易行，它只需要搞清所涉权利的法律位阶如何。

因此，容许在立法机关内部对言论之政策性边界进行审议，有助于维护民主机制的活力。但是，在另一方面，如果根据常规的法律程序，需要他奉献生命和财产，他必须服从。[37]一方面，处于优势的在位政治家会向市场投放对己有利的信息，无论是真实的还是虚假的。道德风险引领我们关注如何使掌权者恪守为公服务的动机，以防止公共权力沦为谋取私利的工具。对言论自由的讨论牵涉宪法理论的不同学说，故辨析可能会引发新的争议，但是显然，只有争议才能促进思考并形成共识。

第三，在制度上，一方面要强化对公共言论特别是政治性言论的司法保护，这就需要一个更具独立性的司法部门来捍卫基本的社会价值。第四部分解析了公共言论相对于政府强大管制力量的脆弱性，以说明其为何应当受到宪法性的保护。（刑法）干预权是源自整个法的领域的，不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法做出同步修改。

于此，形式正义与实质正义也得到了调和。[39][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第14页。但是，在现代宪法产生之后，这些前宪法法律却必须向着宪法的方向进行调整。笔者尝试，在中观层面上，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法的规范与学理现状基础上，思考国家刑罚权的界限问题。

[65]参见张翔：《近亲属证人免于强制出庭之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第66页。舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈论题学法学的思考方式》，载《法学研究》2005年第3期。

然而，法益保护说永远无法回避一个问题：法益从何而来？在刑法学斩断了刑法与宗教、伦理、意识形态、政治的纠缠之后，刑法所保护的法益是否就只服从于刑事立法者的决断？有学者认为，应纯粹以刑法的观点来界定法益。在笔者看来，将法益概念与宪法直接关联，对于使其兼具法解释与批判立法功能具有重要意义，而这也将有助于李斯特鸿沟的弥合。[41]劳东燕教授认为：将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。[65]所以，陈兴良教授所建议的超法规的手段目的限缩，完全可以得到宪法正当化论证。

如果刑法设定的国家机关秩序法益完全走向这些基本权利的对立面，不仅难以经受住批判性法益概念的检验，也难以经受住合宪性的审查。而德国宪法法院在明镜周刊案中对言论自由功能的阐释，更是将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，实际上就是一种政策判断。如前所述，刑事政策一直被作为法外因素，因而才有与刑法体系贯通以实现刑事一体化之必要。毫无疑问，刑罚权是国家干预公民自由的公权力的谱系中最为严厉的，因而对其进行的比例原则论证也应该最为严格。

比例原则有着非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理性的权衡所应该考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现初来。[109]参见[德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2004年版，第262页。

车浩教授的分析，涉及刑法学法益理论的两个根本性问题：（1）法益从何而来。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。

例如，2015年出台的《刑法修正案（九）》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革，加大对贪污受贿犯罪的打击，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的构成要件要素，以及将民事行政违法纳入刑罚制裁，等等。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。[93]（三）即使法益以基本权利为核心，但对于刑法中法益的解释，仍然主要是刑法学科的任务。[63][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第279页。[64][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第243页。可以辐射这一条文的宪法规范，除了前述的第1条、第2条、第35条和第41条之外，还应该包括第27条第2款：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。

[21]转引自[德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4-5页。在此问题上，德国的终身自由刑案[97]具有参考价值。

毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。罗克辛指出绝大多数正当化依据都来自其他法领域，从刑法中产生出来的正当化依据却是很少的，并且通常还被其他法领域所采用。

[95]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于刑法修正案（九）的分析》，《法学》2015年第10期，第8-9页。终身监禁在宪法上的问题，不仅在其立法程序上的瑕疵，[96]以及基于宪法第33条公民在法律面前一律平等而对刑罚适用平等性的质疑，更重要的是：作为与死刑一样根本性剥夺犯罪人权利的刑罚，其对公民人身自由等基本权利的限制是否具有合宪性。

发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。）那么，在我国宪法明确规定社会主义原则，但又容纳尊重和保障人权的自由理念的价值决定下，对我国刑法的机能应如何理解？本文接受法益保护说，但仍然认为此问题有在我国宪法之下重新思考之必要。刑法作为犯罪人的大宪章，在剥夺个人自由时必须极为慎重。参见易军：《法不禁止皆自由的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期。

[99]Pieroth/Schlink,Grundrechte.StaatsrechtⅡ,25.Aufl,2009,S.73f. [100]参见李忠夏：终身自由刑案，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184页以下。[72]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于刑法修正案（九）的分析》，《法学》2015年第10期，第5页。

在尊重刑法学既有学理的前提下探讨刑法体系的合宪性调适，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。在一个学科内存在鸿沟是难以忍受的，从而各种沟通跨越的努力也就在所难免。

[103]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第96-98页。（2）在确定和保护法益上，立法者不再具有绝对的独断权，而是要受到宪法的约束。

[47]他的思考显然并不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。罗克辛也曾指出：如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系（Wertungszusammenhang）中找寻可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，[57]而且缺乏学术上的说服力。假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至‘合宪的范围。……在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、处断一致性和稳定性，最终损害了法治。

《关于中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）的说明》中有这样的表述：随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持，按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度，充分说明了其政策考量。[102]比例原则就是此种目的理性的凝结，而在纪海龙教授看来，比例原则还是经济学上成本收益分析的另一种表达，并且可以沟通事实判断与价值判断，因而具有普适性。

也就是说，当出现法治优位还是自由优位的判断问题时，形式价值让位于实质价值。劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的以刑制罪现象》，劳东燕：《政法论坛》2012年第4期。

比如，对于构成要件，其政策考量就是明确化。[52] 关照整体法秩序的政策性考量，当然必须建基于宪法。